天津律師認為，本案關注點：公司合并，應當由合并各方簽訂合并協議，并編制資產負債表及財產清單。向債權人通知和公告，并辦理合并登記。

某實業有限公司訴某技貿有限公司公司合并糾紛案

公司合并糾紛案例

【案情介紹】

原告某實業有限公司訴稱，1998年12月16日，我公司與某技貿有限公司簽訂了一份兼并協議書，約定由某技貿有限公司兼并某實業有限公司。同月20日，雙方又簽訂了一份協議書，就兼并過程中的財產分配及債權、債務轉移作了具體約定。兩份協議書簽訂后，由于雙方均未在法定的期間內履行自己的義務，違反了《公司法》有關的強制性規范，致使兼并協議方的履行已無實際可能性。故我公司訴至法院，要求判令解除雙方于1998年12月16日簽訂的兼并協議書及1998年12月20日簽訂的協議書。

被告某技貿有限公司辯稱，我公司與某實業有限公司簽訂的兼并協議書系合同雙方當事人真實意思的表示，某實業有限公司的兩個股東李某某和萬某某均在該兼并協議書上簽字認可。協議簽訂后，某實業有限公司未依約辦理工商注銷手續，系其違約。我公司已相繼履行了協議中約定的代某實業有限公司償還債務的義務，故不同意原告方的訴訟請求。

【審理結果】

經審理查明，1998年12月16日，某技貿有限公司與某實業有限公司簽訂《兼并協議書》，約定：某技貿有限公司兼并某實業有限公司；某實業有限公司被兼并后，某實業有限公司的債權和債務由某技貿有限公司接收；某實業有限公司被某技貿有限公司兼并后，某實業有限公司在開發區工商局申請注銷，取消法人資格。某技貿有限公司、某實業有限公司在《兼并協議書》上蓋章，某技貿有限公司、某實業有限公司法定代表人張某某、萬某某亦在該協議書上蓋章，某技貿有限公司兩股東之一林某某、某實業有限公司兩股東之一李某某在該協議書上簽字。1998年12月20日，某技貿有限公司、李某某同某實業有限公司簽訂《協議書》，約定某實業有限公司于1995年投資的清華同方大廈A座第八層房屋的財產分配和債權債務，由李某某取得西半部分，某技貿有限公司取得東半部分。某實業有限公司1998年與寶潔公司簽訂的租賃協議，由李某某與某技貿有限公司共同履行，對其租賃收入共同享有權益，各得50%，房屋尾款及物業等稅費為李某某與某技貿有限公司的共同債務。某技貿有限公司和李某某對某實業有限公司投資物業所欠債務各承擔50%。協議并就某實業有限公司債務予以確認。協議簽訂后，某實業有限公司未按雙方的約定到工商管理部門辦理企業注銷手續，也不同意辦理相關登記。某技貿有限公司就其代某實業有限公司償還債務不能向法院提出有效證據。

另查，1998年12月20日簽訂的協議書僅就某實業有限公司的債務予以確認，某實業有限公司、某技貿有限公司均未編制正式的資產負債表和財產清單。某實業有限公司與某技貿有限公司未就雙方兼并事宜在公開的報刊上進行公告。

某實業有限公司出示的證據材料如下：(1)1998年12月16日某技貿有限公司與某實業有限公司簽訂的兼并協議書，證明雙方已就兼并事宜達成一致意見；(2)1998年12月20日某技貿有限公司、李某某與某實業有限公司訂立的協議書，證明三方就兼并后的財產分配及債權、債務承擔所作的具體約定。

經質證，某技貿有限公司對某實業有限公司出示的證據材料(1)、(2)未提出異議，故法院對某實業有限公司出示的證據材料(1)、(2)予以認證。

被告某技貿有限公司向法院提舉了以下證據材料：(1)1999年4月20日，某實業有限公司與某技貿有限公司的聯合公告，證明雙方已就兼并一事作出公告；(2)1997年7月7日，某實業有限公司的借款協議書，證明該公司向肖某某借款人民幣8萬元；(3)1999年1月20日，肖某某證言，證明某技貿有限公司代某實業有限公司還款7萬元；(4)1999年1月18日某技貿有限公司電匯憑證，證明其代某實業有限公司向某建材有限公司還借款利息33.8萬元；(5)1998年12月某特種瓷有限公司收據，證明其收到某技貿有限公司代某實業有限公司轉借利息款33.8萬元；(6)1999年1月收據，某特種瓷有限公司經辦人證明收到某技貿有限公司付李某某借款利息33.8萬元；(7)1998年12月28日某技貿有限公司電匯憑證，證明其代某實業有限公司向某貿易有限公司還款32萬元；(8)1999年5月31日清華同方股份有限公司致某技貿有限公司函件，證明某技貿有限公司已就兼并事宜書面告知該公司。

經質證，某實業有限公司對某技貿有限公司的證據材料均提出異議，認為與本案無關聯性。法院認為某技貿有限公司提出的證據材料(1)、(8)不能證明其已按照有關規定在報刊上進行公告，不予認證。證據(2)、(3)因某實業有限公司提出異議，肖某某不能出庭作證，故該兩份證據不具有證明力。證據(4)、(5)、(6)、(7)因某實業有限公司提出異議，某技貿有限公司現有證據不能充分證明其還款對象系三方1998年12月20日協議書確認的某實業有限公司債務人，故法院不予采信。

在2000年8月22日的庭審中，某技貿有限公司提供張某某之姐林某某作為證人出庭作證。林某某稱某技貿有限公司已將12萬元本金及2萬元利息全部歸還，12萬元系其借給其弟張某某用以開辦某實業有限公司。因證人林某某系某技貿有限公司法定代表人張某某的姐姐，其與某技貿有限公司有直接的利害關系，且其證詞表明是借錢給張某某，而非某實業有限公司，故法院對林某某的陳述不予采信。

法院在審判前向被告發出了舉證通知書，要求某技貿有限公司在10日內即開庭時提供其已向某實業有限公司的債務人清償的證人出庭作證。某技貿有限公司除了提供林某某出庭作證外，未提供其他證人出庭作證。

某實業有限公司與某技貿有限公司之間簽訂的兼并協議書，從其內容和雙方在庭審的陳述來看，雙方在簽約時的目的是簽訂一份公司法意義上的公司合并的協議。雖然某實業有限公司與某技貿有限公司約定由某技貿有限公司兼并某實業有限公司，并約定了某實業有限公司被兼并后的債權債務由某技貿有限公司概括承受以及某實業有限公司被兼并后注銷法人資格，但該協議欠缺公司合并的一項核心條款，即對公司合并后某實業有限公司的原股東李某某和萬某某在存續的公司即某技貿有限公司占有股份和某技貿有限公司在接收某實業有限公司的資產后公司資本的變化以及各方股權比例的分配作出的約定。由于沒有此約定，兼并協議未成立。理由是：(1)公司合并是公司之間的行為，是合并的各公司的股東共同設立、組建、經營新公司(新設的公司或存續的公司)的一種方式，合并后，被解散的公司的債權與債務被新設的公司或存續的公司當然地概括地承受，相應地，合并各方的股東應在新設的公司或存續的公司中占有股份，作為承擔合并的法律后果的基礎。公司合并這一法律特征，是其與股份轉讓相區別的一個根本標志。正是公司合并具有這樣一個法律特征，要求在公司合并協議中必須具有對合并各方股東在新的公司占有的股份比例有明確的約定，即使協議中被解散的公司的股東放棄其在新公司中的股份也是無效的。故沒有此約定，合并協議不能成立。如果被解散的公司的股東欲放棄其在新公司的股份，只能通過轉讓其在新公司的股份來實現，而不能在公司合并程序中同時完成。(2)由于沒有此約定，雙方在協議中約定某實業有限公司被兼并后到工商管理部門注銷的約定是無法履行的。因為，某技貿有限公司無權申請注銷某實業有限公司，某實業有限公司的原股東李某某和萬某某在兼并協議中亦不是當事人，不是兼并后的某技貿有限公司的股東，故李某某和萬某某亦不能申請注銷某實業有限公司(李某某和萬某某只有在股東會決議解散并對債權債務進行清算后方可申請注銷某實業有限公司)。由于某實業有限公司與某技貿有限公司之間簽訂的兼并協議欠缺這一必要條款，因此，這是一個不能履行的協議，故該協議并未成立。

訴訟中，某技貿有限公司辯稱，某實業有限公司與某技貿有限公司之間簽訂的兼并協議已生效并已開始履行。對此，法院認為：(1)該協議未成立，便談不上生效。(2)雙方均未履行公司合并的法定程序和法定義務。一是雙方未編制資產負債表。某實業有限公司、某技貿有限公司與李某某三方在1998年12月20日共同簽訂的協議中確認了某實業有限公司的債務，但由于某實業有限公司與某技貿有限公司并沒有分別制作資產負債表，不能反映某實業有限公司與某技貿有限公司真實的財務狀況，三方于1998年12月20日簽訂的協議并不具備資產負債表的性質。雙方在公司合并中應履行編制資產負債表和財產清單的法定義務程序。二是某實業有限公司與某技貿有限公司未就合并一事在公開的報刊上進行公告。公告是公司兼并的必須完成的法定程序。因為公司合并，無論是新設合并還是吸收合并，都意味著被吸收的公司或原來的公司作為法律主體的消滅。因此，必須通過公告向社會公示。公告最重要的作用是通知被解散的公司的債權人。因此，公告是一種保護債權人的法定程序。通過這一程序，未收到公司合并通知的債權人能夠與已收到合并通知的債權人一起，根據合并各方的資產負債狀況和財產情況，行使異議權。按《公司法》原第184條第3款的規定，債權人自接到合并通知書之日起30日內，未接到合并通知書的債權人自第一次公告之日起90日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。如果合并各方不能按照債權人的要求清償債務或提供擔保的，債權人有權對合并提出異議。異議成立的，公司不得合并。所以，公司合并協議是否生效不僅取決于合并各方的股東是否作出了決議，合并各方所訂立的協議的意思表示是否真實，還取決于訂立合并協議各方是否編制了資產負債表和財產清單，是否履行了法定的公告程序，債權人是否同意。概言之，公司合并協議的生效，除了合并各方及公司的意思表示真實外，還須經過法定程序以及債權人的同意。雙方未履行法定的程序和法定的義務，故不能用對協議的履行來證明兼并協議已生效。

法院認為：關于某實業有限公司、李某某與某技貿有限公司于1998年12月20日簽訂協議的性質和效力，其中涉及李某某與某技貿有限公司對某實業有限公司于1995年投資清華同方大廈A座第八層房屋的財產及相關的債權債務分配部分，已經超出了某實業有限公司與某技貿有限公司兼并協議的范圍，法院不予裁處；其中有關三方對某實業有限公司債務的確認，首先，因某實業有限公司與某技貿有限公司沒有編制資產負債表，故該協議中所列的某實業有限公司的債權人并不能完全反映某實業有限公司的債務情況；其次，作為公司合并中被解散的公司的債務，須經公告后由債權人申報后才能確認。故，三方簽訂的協議中涉及某實業有限公司的債務，并不具有公司合并中確認為被解散的公司的債務的性質和效力。此外，又由于某實業有限公司與某技貿有限公司之間簽訂的兼并協議未成立，由李某某、某實業有限公司與某技貿有限公司之間于1998年12月20日簽訂的協議中涉及某實業有限公司的債務的內容，應看作是某實業有限公司向某技貿有限公司轉讓債務的協議；但轉讓債務須經某實業有限公司的債權人同意，否則不能生效。鑒于此部分內容不屬公司合并協議要解決的內容，也由于某實業有限公司與某技貿有限公司之間簽訂的兼并協議未成立，以及在本案的訴訟中，某技貿有限公司提出已代替某實業有限公司向在該協議中所列的部分債權人清償的證據沒有證明力，故三方協議中有關此部分內容在本案中不作裁處。某實業有限公司提出解除1998年12月20日簽訂的協議的請求，法院不予支持。

訴訟中，某技貿有限公司稱其已向某實業有限公司的債權人清償債務，因其在舉證責任的期限內不能提供有效的證據，故法院對其事實主張不予確認，若某技貿有限公司有新的證據，可另案起訴解決。

綜上所述，法院根據《公司法》原第182條、第184條第3款的規定，判決如下：(1)原告某實業有限公司與某技貿有限公司之間簽訂的公司兼并協議未發生法律效力；(2)駁回原告某實業有限公司的其他訴訟請求。

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