鐵道部建廠工程局南京建筑工程公司訴南京市磚墻凱盛建筑安裝工程有限公司建設工程施工合同糾紛案

來源：天下房地產法律服務網，依據判決書整理（本案案號[2003]蘇民終字第023號）

上訴人(原審被告)：鐵道部建廠工程局南京建筑工程公司（以下簡稱建廠南京公司）

被上訴人(原審原告)：南京市磚墻凱盛建筑安裝工程有限公司（以下簡稱凱盛公司）

2001年1月8日，南京市建設工程招標投標管理辦公室發出《中標通知書》，通知建廠南京公司已中標南京市雨花臺區綜合樓工程，中標總價5040萬元（暫估），費率87.16％。        

2001年3月8日，南京市雨花臺區城鎮建設綜合開發總公司作為建設方與建廠南京公司簽訂《建設工程施工合同》,約定雨花臺區綜合樓項目工程由建廠南京公司承建，承包范圍包括土建、水電及內外裝修等，開工日期2001年3月1日，竣工日期2002年2月20日，合同價款按87.16%取費為4358萬元（待預算書完成后，以預算價的87.16%為準）。

天津律師：2001年6月20日，原告凱盛公司與被告建廠南京公司簽訂《建設工程施工合同》，約定被告將雨花臺區綜合樓項目工程交由原告承包施工，原告執行被告與建設單位簽訂的大合同中約定的所有土建、普通水電等施工內容；被告應及時審核原告完成的工程量，并按60%拔付工程款；工程決算由原告負責編制，雙方共同與建設單位聯系審核，以確保雙方利益。審定后的造價屬于原告工程范圍內的扣除約定應交的費用，剩余部分歸原告；原告交納質量保證金50萬元，被告確保質保金在主體驗收達到優良后全部返還；原告接受大合同約定的按工程總造價的12.84%讓利條件及墊資工程量總價40%的條件；被告向原告收取工程結算總價(含合同內附屬工程)2%的管理費；工程上交的稅金及向建管部門上交的費用，由被告代收代交；不得扣除原告所取的勞動保險費；雙方還就違約責任等作了約定。同年7月11日，雙方又簽訂補充協議，進一步明確雙方的權利義務。

該工程于2001年3月1日開工，同年10月停工。原告退場前已完成七層以下主體結構及八層混凝土框架。該部分工程的質量，在被告接收后的質量驗收中被有關部門評定為優良。施工期間，被告已支付原告工程款及材料款5200906元。訴訟前，雙方未對原告已完成的工程量進行決算。

2002年2月，原告起訴，要求被告支付尚欠的工程款及逾期付款違約金。因雙方對工程款數額爭議較大，經原告申請，一審法院委托南京天宏會計師事務所有限公司(以下簡稱天宏事務所)對雨花臺區綜合樓原告施工完成部分的工程造價進行了鑒定，鑒定結論為:雨花臺區綜合樓原告施工完成部分的工程費用為16239575.12元。

該鑒定報告經庭審質證后，天宏事務所根據雙方當事人的質證意見，作出補充說明：1、原、被告在工程結算時應扣除的材料款為6592012.32元。2、略。3、應扣除的材料款中不包括施工用水電費。如果施工現場有實際計量讀數，應按實計算，如沒有實際計量讀數，按定額規定計算為98354元。4、應扣除的材料款中不包括該工程應交稅金537959.23元(其中零星工程稅金21757.58元)，不包括該工程安全監督費9185.46元(其中零星工程安全監督費187.34元)。5、應扣除的材料款中不包括套管接頭的價值、塔吊租賃及進退場費、規費、醫藥費等。上述鑒定結論未計算合同約定的配合費、工程讓利、總包單位管理費，也未扣除施工用水電費及總包單位供應的材料費等。

一審法院審理后認為，被告作為雨花臺區綜合樓建設工程項目的施工單位,將其承包的建設工程全部轉包給原告施工，其行為違反了法律的禁止性規定，故雙方簽訂的建設工程施工合同及補充協議，依法應當認定為無效。合同無效后,被告應對原告實際施工完成的工程量給予折價補償。天宏事務所具有工程造價咨詢甲級資質，其出具的鑒定結論具有法律效力，雙方當事人爭議的工程造價應以該鑒定結論為準。扣除被告已付工程款、材料款、水電費等，被告實際尚欠原告工程款4341302.8元。被告主張應按合同約定扣除12.84%的讓利款及2%的管理費等，因雙方簽訂的合同無效，故其主張沒有法律依據，本院不予采納。

被告主張應扣除套管接頭、塔吊租賃、返工整改費用及人員工資等，但其未按照法律規定的訴訟程序，在法庭辯論終結前提供證據，所產生的法律后果應由其自行承擔。被告主張按合同約定應扣除其代收代交的稅金及管理費用等，因雙方簽訂的合同無效，被告不具有依法代扣稅金及管理費用的法定義務，且被告不能舉證證明其已實際墊付工程稅金、安全監督費及有關管理規費的實際數額，故其主張本院不予采納，上述費用應由原告自行向有關行業主管部門交納，并依法出具所收工程款項的發票。原告要求被告支付尚欠工程款的訴訟請求，符合法律規定，本院予以支持。原告要求被告支付逾期付款違約金的訴訟請求，沒有法律依據，本院不予支持，但在雙方簽訂的合同被確認無效后，被告應賠償原告所欠工程款的利息。

一審法院判決：

一、原告與被告簽訂的建設工程施工合同及補充協議無效；

二、被告于本判決生效之日起10日內，一次性給付原告工程折價補償款4341302.8元及利息(自2001年9月11日起至本判決生效之日時止，按中國人民銀行同期流動資金貸款利率計算)。三、駁回原告的其他訴訟請求。

建廠南京公司不服上述判決，上訴認為：

一、雖然上訴人與被上訴人之間約定的轉包內容無效，但雙方約定的工程造價取費率或讓利內容不違反國家法律、法規的禁止性規定，是雙方當事人的真實意思表示，應作為工程造價結算的依據。被上訴人因合同無效而多得2085161.45元，上訴人則直接損失2085161.45元，因此，原審法院的判決顯失公平。

二、上訴人已依法交納的工程稅金和各種規費，應在工程欠款中合理扣除。

三、上訴人支出的墊層商品混凝土價款、工程試驗費、工程返修費、現場管理人員工資、塔吊租賃費和進退場費、吊車司機工資、工人勞保統籌費、上訴人的管理費都應計入成本，從工程款中扣除。

四、被上訴人應留下工程造價款的5％作為質量保證金，在本工程竣工交付一年后，再結算返還。

五、一審訴訟費的負擔顯失公平。

二審法院審理后認為，上訴人將依法中標的建設工程項目全部轉包給被上訴人施工，違反了法律的禁止性規定，原審法院認定雙方當事人簽訂的建設工程施工合同無效是正確的。 

一、雙方當事人在合同中約定的按工程造價87.16%取費的結算條款及收取2％的管理費條款，因合同無效而不具有法律約束力，上訴人要求按上述條款結算工程款，無合同和法律依據。合同無效后，承包人即被上訴人收取的工程費，應當根據其已完成的工程量按本年度國家取費標準據實結算。原審法院根據當事人的申請，委托有質資的鑒定部門，依據當時的國家建設工程定額標準，對被上訴人已完成的工程量進行了鑒定，確認被上訴人完成的工程量為16239575.12元。該鑒定結論經庭審質證，雙方當事人未提供足以推翻上述結論的相關證據，故二審法院對該鑒定結論予以采信。關于因合同無效而造成的損失問題。二審法院認為，無效合同中的損失賠償，是指返還財產或折價補償以外的，且與無效合同有因果關系的各種實際已發生的損失，而上訴人同意按合同價款的87.16％與該工程的建設方結算工程款，是對自己權利的處分，而不是自己的損失，且與本案無效合同沒有因果關系。被上訴人得到的工程費，是根據國家對建設工程的定額取費標準，據實結算后得到的折價補償，故并未因無效合同而獲利，且雙方約定的按合同價款的87.16％取費，是針對合同價款5000余萬元而言的，而被上訴人完成的工程量只有1600余萬元且又是主體結構，故上訴人認為被上訴人因合同無效而獲利200余萬元，無事實依據。

二、按照江蘇省建筑行業的有關規定，建設工程的稅金和各種管理規費應當由總承包人交納。二審庭審中，上訴人提供了其已實際交納的該工程稅金和各種管理規費等相關證據，故上訴人要求在與被上訴人結算工程款時，扣除這部分費用，理由正當應予支持。經質證，雙方確認被上訴人已完成的工程量中包含：稅金537959.23元、南京市建筑安裝管理處收取的市場管理費48718.72元、防洪基金16239.57元、人口暫住費16077.18元、勞保統籌費454708.1元、定額測試費16239.57元。上述費用應當在上訴人給付的工程款中予以扣除。關于雙方爭議的江蘇省建工局收取的市場管理費和安全監督保險費的問題。

二審法院認為，江蘇省建工局收取的市場管理費，是針對外省建筑企業收取的，故上訴人要求扣除該項費用沒有依據，法院不予支持；上訴人要求扣除安全監督保險費符合南京市的有關規定，但該項費用應以天宏事務所的鑒定結論9185.46元為依據。

二審法院最終判決如下：

一、維持一審民事判決的第一項和第三項；

二、變更一審民事判決的第二項為鐵道部建廠工程局南京建筑工程公司于本判決生效之日起10日內，一次性給付南京磚墻凱盛建筑安裝工程有限公司工程折價補償款3035787.97元及利息(自2001年9月11日起至本判決生效之日時止，按中國人民銀行同期流動資金貸款利率計算)。