天津律師認為，本案關注點：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，追加發包人為共同被告，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。

四川亞泰建設有限公司與慶陽市環宇路業有限責任公司昆明分公司等建設工程施工合同糾紛上訴案

建設工程施工合同糾紛

審理法院：

一審法院：云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院（2009）紅中民二初字第49號；

二審法院：云南省高級人民法院（2010）云高民一終字第89號。

關鍵詞：違法分包，非法轉包，合同無效，法律后果

問題提出：對于工程實踐中形形色色的轉包、違法分包行為，司法機關及行政執法機關有何種具體、明確的認定標準？

關聯問題：轉包、違法分包行為被認定后，會面臨什么樣的法律后果？當事人應承擔何種法律責任？

案情簡介

上訴人（原審被告）：四川亞泰建設有限公司

被上訴人（原審原告）：慶陽市環宇路業有限責任公司昆明分公司（下稱“慶陽公司”）

被上訴人（原審被告）：云南百煉礦業有限公司（下稱“百煉公司”）

2008年9月26日，百煉公司（甲方）與四川亞泰建設有限公司（乙方）協商簽訂《礦山開采工程合同》。合同約定：工程名稱為雨席山鐵礦剝離；工程地點為云南省龍武鎮大煉莊村；工程內容為土石方及礦石剝離；工程量為約6,000萬立方米，以雙方工程師現場測定斷面為準（按雙方測定地貌圖實際完成方量計算）；甲方將承接的鐵礦覆蓋層土石方及礦石剝離工程分包給乙方施工。該項目乙方不得分包，如有轉包本合同自動失效，甲方沒收乙方所有履約保證金，乙方退出。合同還針對工程單價、停工損失、工程量結算和工程款支付等內容進行了約定。合同簽訂后，百煉公司收到四川亞泰建設有限公司支付的履約保證金350,000元。10月10日，百煉公司發給四川亞泰建設有限公司《進場通知》，通知要求四川亞泰建設有限公司按合同組織機械設備、制訂施工計劃并報審批后進場施工。10月25日，百煉公司與四川亞泰建設有限公司簽訂《補充協議》，約定：根據現場施工難度，變道等原因，在原有合同基礎上乙方單價土方每立方米增加0.8元，石方含爆破每立方米增加1元。補充協議還針對施工管理和工程計量等內容進行了約定。11月11日，百煉公司下發《關于李昌祿等同志任職的通知》（云百礦業［2008］字第003號文件），任命李昌祿為峨山項目部經理，主持該項目的全面工作。

在履行合同過程中，四川亞泰建設有限公司違背合同的約定，擅自將承包的雨席山鐵礦剝離開采土石方工程部分分包給慶陽公司。10月13日，四川亞泰建設有限公司（甲方）與慶陽公司（乙方）簽訂了《內部承包協議書》。協議約定工程量1000萬立方米，由四川亞泰建設有限公司工程師指定段面范圍，完成的方量以雙方按圖實際測量確認的為準。協議書還約定了進場日期、施工日期、施工單價、違約責任等內容。協議簽訂的次日，四川亞泰建設有限公司向慶陽公司發出《進場通知》，要求慶陽公司于10月20日組織機械到位，25日正式施工，并將慶陽公司整編為施工二隊。慶陽公司接到通知后，按約定于2008年10月16日至10月27日，三次共付給四川亞泰建設有限公司履約保證金600,000元。同時，慶陽公司組織機械、人員分兩個組進場施工。慶陽公司進場施工才幾天就被通知停工，人員、機械和設備滯留于工地。2008年12月26日百煉公司通知四川亞泰建設有限公司退場，百煉公司的代表李昌祿與四川亞泰建設有限公司的代表尹云飛就慶陽公司施工二隊已完工程量和損失進行結算并簽訂了《雨席山鐵礦剝離工程結算表》和《建設單位通知四川亞泰昆明禎祥分公司撤場工程結算表》，確認慶陽公司完成的工程量為13,015立方米，按9元/立方米計算，工程款為117,135元，損失為1,084,255元。同日，四川亞泰建設有限公司的代表尹云飛分別與慶陽公司的代表張志剛、張志民簽署《建設單位通知四川亞泰昆明禎祥分公司撤場工程結算表》，確認慶陽公司的損失為1,084,255元。結算后，由于慶陽公司向四川亞泰建設有限公司索款未果，遂起訴，請求：1.解除原、被告之間簽訂的承包協議；2.判令被告支付工程款117,135元、返還履約保證金600,000元、賠償損失1,084,255元，三項共計1,801,390元；3.訴訟費由被告承擔。

一審法院判決：一、原告慶陽市環宇路業有限責任公司昆明分公司與被告四川亞泰建設有限公司昆明禎祥分公司于2008年10月10日簽訂的《內部承包協議書》無效。二、由被告四川亞泰建設有限公司于本判決發生法律效力之日起三十日內返還原告慶陽市環宇路業有限責任公司昆明分公司履約保證金600,000元及賠償損失1,084,255元。三、由被告四川亞泰建設有限公司于本判決生效三十日內支付原告慶陽市環宇路業有限責任公司昆明分公司工程款117,135元。被告云南百煉礦業有限公司在上述欠付工程價款范圍內承擔付款責任。四、駁回原告慶陽市環宇路業有限責任公司昆明分公司的其他訴訟請求。本案案件受理費21,010元，由被告四川亞泰建設有限公司承擔。

二審法院判決：一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。根據《建筑法》第13條、《公司法》第14條第1款、《合同法》第52條第5款、第58條、《院施工合同司法解釋》第1條、《民事訴訟法》第153條第1款第（一）項之規定，判決駁回上訴，維持原判。

各方觀點

上訴人四川亞泰建設有限公司觀點：四川亞泰建設有限公司與百煉公司于2008年9月26日簽訂的《礦山開采工程合同》依法應屬無效，一審判決未予以認定是錯誤的。《土地管理法》和相關法律規定礦山開采，必須取得政府主管部門頒發的采礦許可證。一審庭審已經查明，百煉公司至今未取得“雨席山鐵礦”的采礦權，應認定該合同無效。，一審判決理由前后矛盾，一審判決分析評判時認定：“百煉公司應在與昆明分公司、四川亞泰建設有限公司簽訂的《工程量結算表》和《撤場工程結算表》確認的金額范圍內，承擔支付工程款和賠償損失的責任。”其后，一審判決又認定：“百煉公司雖然未與昆明分公司（即慶陽公司）簽訂合同，但百煉公司是發包人，慶陽公司是實際施工人。”一審判決前述認定確定了與百煉公司簽訂合同的是四川亞泰建設有限公司，而向百煉公司履行合同的是慶陽公司。但隨后，一審判決又認為“百煉公司只對其實際欠付的工程款承擔責任，而不對返還保證金及賠償損失承擔責任”。一審判決前面說百煉公司應承擔責任，后面又說百煉公司不應承擔責任，前后矛盾。第二，一審判決曲解了相關司法解釋。不應對《院施工合同司法解釋》第26條規定的發包方在“欠付工程款范圍承擔責任”作狹義的理解，應按廣義理解為“在本工程中所有欠付的款項范圍承擔責任”。四川亞泰建設有限公司與慶陽公司簽訂的《撤場工程結算表》上已經約定了付款義務人為建設單位（即百煉公司）。而百煉公司與四川亞泰建設有限公司簽訂的《撤場工程結算表》上也明確了該款是由百煉公司支付給施工二隊（即慶陽公司）的。并且，一審判決還確認了該《撤場工程結算表》的效力及于百煉公司，因此，應由百煉公司直接支付給慶陽公司。既然一審判決已經將百煉公司追加為被告，而且又認定百煉公司應承擔責任，那么從保護當事人的債權和節約訴訟成本的角度，也應判決由百煉公承擔支付責任。

被上訴人慶陽市環宇路業有限責任公司昆明分公司認為：原審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院駁回上訴人的上訴請求。

被上訴人云南百煉礦業有限公司觀點：上訴人四川亞泰建設有限公司在上訴請求中提出了一個新的訴訟請求，即請求法院確認百煉公司與禎祥分公司簽訂的《礦山開采工程合同》無效，而該訴訟請求與本案無關，不應作為二審的審理范圍。

法院觀點

一、關于慶陽公司與百煉公司是不是本案的適格主體，百煉公司在本案中應否承擔責任的問題。張志剛、張志民已到庭證實其是慶陽公司聘用的工作人員，其代表慶陽公司與四川亞泰建設有限公司簽署了《撤場工程結算表》。對張志剛、張志民的證言，慶陽公司和四川亞泰建設有限公司無異議，因此，慶陽公司是本案的適格主體。百煉公司系“雨席山鐵礦剝離”土石方工程的發包方，四川亞泰建設有限公司承包后，違法將工程分包給慶陽公司施工，根據《院施工合同司法解釋》第26條“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任”的規定，根據慶陽公司的申請，追加百煉公司為共同被告符合法律的規定，因而百煉公司也是本案的適格主體，慶陽公司作為實際施工人有權向四川亞泰建設有限公司主張欠付的工程款和履約保證金，百煉公司在上述欠付工程價款范圍內承擔付款責任。同時，百煉公司應在與昆明分公司、四川亞泰建設有限公司簽訂的《工程量結算表》和《撤場工程結算表》確認的金額范圍內，承擔支付工程款和賠償損失的責任。

二、關于慶陽公司與四川亞泰建設有限公司簽訂的《內部承包協議書》有無法律效力，該合同應否解除的問題。百煉公司與四川亞泰建設有限公司在簽訂的《礦山開采工程合同》第二條中就明確約定“雨席山鐵礦剝離”項目工程不得分包轉包。但是，在履行合同過程中，禎祥分公司不顧合同約定，擅自將承包的6,000萬立方米土石方剝離工程，以內部承包的形式，分包了1,000萬立方米給慶陽公司進行施工，四川亞泰建設有限公司的行為違反了《合同法》第272條第3款“禁止承包人將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”及第52條“有下列情形之一的，合同無效：（五）違反法律、行政法規的強制性規定”的規定，可認定慶陽公司與四川亞泰建設有限公司簽訂的《內部承包協議書》違反了法律的禁止性規定，故依法無效。由于無效合同自始沒有法律約束力，慶陽公司請求解除與四川亞泰建設有限公司簽訂的合同于法無據，不予支持。

三、關于慶陽公司要求四川亞泰建設有限公司、百煉公司支付工程款117,135元、返還保證金600,000元、賠償損失1,084,255元的主張應否支持的問題。根據《公司法》第14條第1款“公司可以設立分公司。設立分公司，應當向公司登記機關申請登記，領取營業執照。分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔”的規定，四川亞泰建設有限公司禎祥分公司系四川亞泰建設有限公司依法設立的分公司，由于禎祥分公司不具備法人資格，其實施的民事行為產生的相應法律后果，應由四川亞泰建設有限公司承擔。而百煉公司雖未與昆明分公司簽訂合同，但由于百煉公司與四川亞泰建設有限公司禎祥分公司簽訂了《礦山開采工程合同》，系雨席山鐵礦剝離工程的發包人，繼而四川亞泰建設有限公司禎祥分公司違法將承包的工程分包給慶陽公司進行施工，慶陽公司是本案的實際施工人，但根據《院施工合同司法解釋》第26條的規定，百煉公司只對其實際欠付的工程款承擔責任，而不對返還保證金及賠償損失承擔責任，亞泰公司對慶陽公司的停工損失應承擔賠償責任。

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